O julgamento do Tema 1.348 da repercussão geral representa uma das mais relevantes discussões recentes acerca da imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. Ao formar maioria no sentido de reconhecer que a atividade preponderantemente imobiliária não afasta a imunidade nas hipóteses de integralização de capital social, o Supremo Tribunal Federal também consignou importante ressalva: a imunidade não protege operações simuladas ou praticadas em fraude à lei. O presente artigo analisa os limites da atuação fiscal após esse precedente, diferenciando planejamento tributário legítimo, elisão fiscal, simulação e fraude à lei, buscando identificar quais parâmetros jurídicos poderão orientar a atuação dos Municípios.
1. Introdução
O julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.495.108, submetido ao Tema 1.348 da repercussão geral, tende a redefinir a incidência do ITBI sobre a integralização de bens imóveis ao capital social das pessoas jurídicas.
A maioria formada no Supremo Tribunal Federal reconhece que a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal é aplicável independentemente da atividade preponderante da sociedade adquirente, permanecendo apenas a limitação já estabelecida no Tema 796 — restrita ao valor efetivamente destinado à integralização do capital social. Ao mesmo tempo, a proposta de tese ressalva expressamente a possibilidade de o Fisco demonstrar a existência de simulação ou fraude à lei destinada ao aproveitamento indevido da imunidade.
Essa ressalva merece especial atenção.
Se, por um lado, impede que a imunidade seja utilizada para acobertar operações artificiais, por outro, não pode servir de fundamento para que os Municípios restabeleçam, por via indireta, a exigência de requisitos que o próprio Supremo afastou.
2. O fortalecimento da imunidade constitucional
A discussão do Tema 1.348 concentrou-se na interpretação da expressão “nesses casos”, constante do art. 156, § 2º, I, da Constituição.
Ao formar maioria pela interpretação de que essa ressalva alcança apenas as operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoas jurídicas — e não a integralização de capital — o STF reforça o caráter constitucional da imunidade como instrumento de incentivo à capitalização das sociedades. Entretanto, o Tribunal não reconheceu uma imunidade absoluta. A própria redação proposta pelo relator ressalva que permanece possível ao Fisco comprovar eventual simulação ou fraude à lei.
Essa ressalva possui enorme relevância prática.
3. A atuação fiscal continua possível, mas seus fundamentos mudam
Até então, muitos Municípios concentravam sua fiscalização na atividade preponderante da empresa. Em diversas situações, bastava verificar que a sociedade exercia compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil para exigir o ITBI.
Caso prevaleça a tese majoritária, esse fundamento deixa de existir para as integralizações de capital.
Isso, porém, não significa que toda operação ficará automaticamente imune a qualquer controle. O próprio Supremo preserva o poder dever da administração tributária de investigar situações em que a integralização constitua apenas aparência destinada a ocultar uma transmissão imobiliária efetivamente tributável.
A consequência prática é significativa: o foco da fiscalização desloca-se da atividade econômica da empresa para a autenticidade do negócio jurídico realizado. Essa mudança representa verdadeira alteração de paradigma.
4. Planejamento tributário não se confunde com simulação
Talvez o maior risco interpretativo após o Tema 1.348 seja equiparar planejamento tributário à fraude. Essa conclusão seria incompatível com o próprio sistema constitucional.
O ordenamento jurídico brasileiro não proíbe o contribuinte de organizar seus negócios da forma juridicamente menos onerosa.
A liberdade de iniciativa, a autonomia privada e a liberdade contratual autorizam que pessoas físicas e jurídicas escolham estruturas societárias capazes de produzir eficiência patrimonial e tributária, desde que observados os limites da lei.
A simples constituição de uma holding patrimonial, de uma sociedade imobiliária ou de uma sociedade de propósito específico (SPE), portanto, não caracteriza abuso.
Da mesma forma, a integralização de imóveis ao capital social, quando efetivamente destinada à formação ou ao aumento do patrimônio da pessoa jurídica, constitui negócio expressamente previsto pela Constituição. A economia tributária, por si só, não transforma o negócio em ilícito, trata-se de um planejamento legalmente previsto.
5. O ônus probatório pertence ao Fisco
A ressalva constante da tese proposta pelo relator também possui importante consequência processual. Não basta ao Município levantar suspeitas. Será necessário demonstrar, com elementos concretos, que a operação não corresponde à realidade econômica ou jurídica declarada.
Isso decorre da própria redação proposta pelo Supremo, ao afirmar que os Fiscos poderão demonstrar eventual prática de simulação ou fraude à lei. Essa opção linguística não é irrelevante. Ela afasta presunções genéricas e exige atividade probatória específica.
Assim, a mera existência de atividade imobiliária, a posterior alienação do imóvel ou a constituição recente da sociedade não parecem suficientes, isoladamente, para afastar a imunidade.
Esses fatos podem justificar investigação, mas não substituem a prova de que a integralização foi utilizada apenas como instrumento para ocultar uma operação tributável.
6. Os desafios que permanecerão
Mesmo com a consolidação do Tema 1.348, diversos pontos continuarão sendo objeto de controvérsia.
Entre eles destacam-se:
- quais elementos serão suficientes para caracterizar simulação;
- como distinguir reorganizações patrimoniais legítimas de estruturas artificiais;
- quais critérios probatórios poderão ser utilizados pela Administração Tributária;
- qual será o limite da fiscalização sem violação da imunidade constitucional.
É provável que essas questões passem a ocupar o centro da litigiosidade envolvendo o ITBI nos próximos anos.
A tendência é que os litígios deixem de discutir a atividade preponderante da empresa e passem a concentrar-se na efetiva substância econômica das operações.
Conclusão
O Tema 1.348 representa uma mudança significativa na interpretação da imunidade do ITBI incidente sobre a integralização de capital social.
Ao afastar a relevância da atividade preponderantemente imobiliária, a maioria formada no Supremo Tribunal Federal reforça a segurança jurídica das reorganizações societárias e prestigia a literalidade do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal.
Contudo, a ressalva expressa quanto à simulação e à fraude à lei demonstra que o precedente não elimina o poder fiscalizatório dos Municípios. Apenas redefine seus limites.
A atuação da Administração Tributária deixa de encontrar fundamento na atividade econômica da sociedade e passa a exigir a demonstração concreta de que o negócio jurídico foi utilizado de forma abusiva para ocultar uma transmissão tributável.
Nesse contexto, o verdadeiro legado do Tema 1.348 talvez não seja apenas ampliar o alcance da imunidade constitucional, mas também reafirmar que o combate ao abuso não pode converter-se em presunção de ilicitude do planejamento tributário legítimo. Em um Estado Democrático de Direito, a fiscalização tributária deve incidir sobre operações efetivamente simuladas ou fraudulentas, e não sobre escolhas negociais lícitas realizadas pelo contribuinte no exercício da livre iniciativa e da autonomia privada. Essa distinção preserva, simultaneamente, a eficácia da imunidade constitucional, a segurança jurídica e o dever estatal de reprimir práticas abusivas.
Jefferson Antonio Sbardella
Advogado – OAB/SC 18.020
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